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Após a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça considerar válida a gravação de conversa telefônica entre advogado e cliente, criminalistas criticaram a decisão. Para os profissionais, a decisão foi equivocada e deve ser rediscutida, uma vez que o sigilo das conversas é garantido pela Constituição.

No caso, o escritório de advocacia Teixeira e Camilo pedia a destruição dos grampos, alegando violação à liberdade de defesa e ao sigilo profissional da comunicação entre advogado e cliente, assegurados pelo artigo 133 da Constituição (inciso II e pelo parágrafo 6°).

"Não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores", citou a ministra Laurita Vaz, relatora de recurso apresentado pelo escritório. Seguiram o voto os ministrosMarco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa, que negaram provimento ao recurso interposto pelo escritório — a ausência do ministro Jorge Mussi foi justificada.

O advogadoCelso Vilardi, do escritório Vilardi & Advogados Associados,explica que o sigilo só não se aplica ao advogado se as conversas tratarem sobre tema estranho à advocacia. "É claro que não há sigilo se o advogado, por exemplo, integra uma determinada organização criminosa, mas se a conversa tratar sobre tema jurídico o sigilo deve prevalecer”, afirma.

Para o criminalistaAlberto Zacharias Toron, do escritório Toron, Torihara e Szafir Advogados,“trata-se de um limite imposto à atividade persecutória estatal, como é a vedação da tortura e das provas ilícitas em geral”. O advogadoacrescenta que o sigilo da conversa entre o advogado e seu cliente deve ser absoluto.

Especializado em direito penal econômico, o advogadoFábio Tofic, do escritório Tofic Simantob,também discorda da decisão do STJ.“Essa decisão é um grande e rematado absurdo. A conversa entre cliente e advogado não interessa a mais ninguém a não ser aos dois", disse.Ele afirma que a lei protege o sigilo da conversa,independentemente se é o advogado ou o cliente que esteja sendo investigado.

O advogadoRodrigo Dall’Acqua, do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua e Furrier Advogados, reconhece que durante uma interceptação telefônica podem acontecer casos em queo investigado converse com seu representante mesmo sobre assuntos que não se enquadrem na relação cliente-advogado. “Essa conversa somente poderá ser usada como prova se restar evidente que o advogado age como autor de um crime e não como defensor”, pontua.

Dall"Acqua diz ainda que, caso haja dúvida, a conversa deve ser inutilizada. Por isso discorda da decisão do STJ. Segundo ele, se o relatório elaborado pela Polícia Federal não indica que o advogado conversava sobre a prática de crimes com seu cliente, a conversa deve ser descartada.

O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,Marcus Vinicius Furtado Coêlho, disse que a decisão é equivocada e que a Ordem vai adotar as medidas necessárias para que prevaleça, no âmbito do STJ, a posição de outras turmas do tribunal e do Supremo Tribunal Federal no sentido oposto.

Para ele, essa decisão afronta o direito de defesa e a necessária relação de confidencialidade do advogado com o seu cliente.“A conversa telefônica do advogado com o seu cliente é inviolável, por força de norma constitucional e da lei federal estatutária da advocacia. Respeitamos a decisão judicial, mas vamos recorrer porque a consideramos inconstitucional e ilegal”, disse o presidente.

Ponderações

O promotor de Justiça de Minas Gerais,André Luís Mello,considera a questão mais complexa e diz ser importante diferenciar quando o profissional atua apenas como defensor e quando passa a ser "sócio"do cliente criminoso.

“Parece que era uma organização criminosa e é importante saber qual o grau de ligação do advogado com a mesma”, diz. Ele também ressalta que não se grampeou o telefone do advogado, mas do cliente. Sobre esse tipo de situação, Mello cita o exemplo da Alemanha, onde adota-se o princípio da proporcionalidade, no qual são mensurados os valores da segurança e do sigilo.

Professora da Fundação Getulio Vargas, a criminalista Heloisa Estellita diz não haver ilegalidadena interceptação de telefone que não era do advogado, mas de uma pessoa não protegida pelo sigilo profissional.

“A interceptarão pode vir a captar conversas protegidas por sigilo profissional: neste caso, a interceptarão em si não é ilegal, mas é ilegal a manutenção nos autos de diálogos protegidos por sigilo”, diz Heloisa. Portanto, caso não seja comprovada a prática de crime entre o advogado e seu cliente, as provas deveriam ser destruídas.


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